【案情简介】

原告于2013年3月6日向法院起诉，诉称其于2012年5月16日与被告签订《商品房买卖合同》，双方约定由原告向被告购买商品房一套，总价款为人民币698713元；被告应在2012年9月30日交房，否则每逾一日应按已付金额万分之五的标准支付违约金。合同签订后，原告按照约定支付购房款，但被告逾期132天交房。故请求法院判令被告支付原告逾期交房违约金人民币46115元。

原告提交《商品房买卖合同》一份及交房通知一份，用于证明被告逾期交房的事实。

【本案焦点】

被告是否存在逾期交房的事实。

【代理思路】

结合上述情况，本律师向法院提供如下证据：1、建设工程竣工验收备案证明书，用于证明被告与原告在2012年5月16日签订商品房买卖合同时，案涉房产早已具备交房条件，属于现房销售状态。2、银行个人借款凭证，用于证明原告的购房银行按揭款于2012年10月15日发放。3、交房通知的信函，用于证明在收到银行按揭款后，于2012年10月25日按合同约定地址向原告发出交房通知书，通知原告于10月31日至物业公司办理交接手续；经邮政部门三次投递原告均不接收，该交房通知书于2012年11月27日被退回；2012年12月24日，被告再次向原告发出交房通知书，通知原告于2012年12月30日办理交接手续。

1、贷款银行2012年10月15日放款，该放款时间并非被告所能决定，由此产生的后果应由原告自行承担。

庭审中，原告认为相关贷款银行系由被告指定、材料也亦由被告代为收取，故认为银行2012年10月15日方才放款的责任应由被告承担。本代理人认为，原告将此责任强加给被告缺乏相应法律依据。

首先，实践中，一个楼盘往往只能有一家按揭贷款银行，该贷款银行系楼盘前期开发的贷款发放银行。后续出售房屋时，该贷款银行亦成为客户买房的贷款银行。开发商确定贷款银行是为了购房者可以通过按揭贷款实现买房目的，且按揭的抵押房产行为亦必须由购房人与银行统一办理，不可能存在一个房地产项目多个按揭贷款银行的情况，被告指定贷款银行符合市场正常做法及行业习惯。

其次，原告与贷款银行间存在按揭贷款合同关系，根据合同的相对性，相关合同缔约、及合同履行，均应由原告进行，被告代收材料的行为仅是为了方便客户办理贷款手续，该关系不以被告指定贷款银行或代收材料而改变，也不能因此转化或加重开发商的责任。

再次，被告在相关贷款合同上盖章仅是银行批准贷款后对原告还款行为提供的连带保证，贷款银行是否发放贷款、何时发放贷款系视原告自身的还款能力及资信而定，被告无法决定！

故，贷款银行2012年10月15日放款，该放款时间并非被告所能决定，根据合同相对性，由此产生的后果应由原告自行承担。

2、被告取得银行贷款后，于2012年10月24日通知原告交房，该时间符合相关规定。

首先，被告于2012年10月24日通知原告交房，该时间符合相关规定。

依据厦门市建设与管理局《厦门市<商品房使用说明书>及<商品房质量保证书>办理程序》相关规定，《商品房使用说明书》及《商品房质量保证书》（以下简称“两书”）的发放以每套房屋为单位，逐套发放，且每套房屋均有独立的“两书”编号、“两书”编号及编号取得日期由系统自动生成。在贷款银行向本案原告核准发放贷款后，原告才完成交付房款的合同责任，此时被告即应承担相应交房义务，该交房义务首先必须满足房产“两书”证件的合法性，因此被告即向厦门市建设与管理局就金利·蓝湾新城2号楼17层04单元（同安区瑶江里154号1701室，以下简称“案涉房产”）申请了“两书”编号，因办理“两书”编号需7个工作日时间，被告在2012年10月23日取得案涉房产的“两书编号”后，随即准备好了交房通知书并通知原告进行交房。

其次，被告已在2012年10月24日通知了原告进行交房。

虽然原告当庭对被告在此时间通知交房的事实予以否认，但原告庭审时陈述，原告2012年10月24日即已接到被告发出的短信，只是原告表示短信内容仅为要求其领取贷款材料。

被告提交的信件体现，被告系于2012年10月25日向原告发出的收房通知；被告提交的交房通知体现，被告发出的交房通知落款时间为2012年10月23日；原告当庭承认其2012年10月24日收到被告发出的短信，并于2012年10月25日至被告售楼处领取钥匙至案涉房产查看。结合上述材料可以得出如下事实：2012年10月23日，被告已经准备好交房通知书，并于2012年10月24日通知原告领取；2012年10月25日，原告接到被告短信后到被告处领取钥匙查看案涉房产，但当原告私自试水后拒绝签收交房通知书；2012年10月25日，被告无奈，只好按合同约定以挂号信形式发出交房通知！

故，被告取得银行贷款后，于2012年10月24日通知原告交房，该时间符合相关规定。且被告已尽到相应通知义务，原告主张被告未履行通知义务与事实不符！

3、被告于2012年10月25日按合同约定寄出交房通知书，原告未进行收取，相关责任应由原告自行承担。

根据原、被告双方签订的《商品房买卖合同》（以下简称“案涉合同”）首部约定：“买受人：×××，地址：×××。”在原告2012年10月24日拒绝领取交房通知书后，被告即于2012年10月25向上述地址进行送达。虽该挂号信被邮局标记为“无人接收”、“收件人外出”等原因，被退回被告处，但，案涉合同第二十条约定：“本合同确定的联系地址为各类通知、文书送达的地址，如有变动应及时通知对方当事人和登记机构，否则造成文书无法送达的，将视同已送达，由此产生法律责任由当事人自行承担”。案涉合同补充协议第八条约定：“本合同提及各项通知书以挂号邮件按本合同所载买受人通讯地址寄出，如买受人通讯地址变更需于变更后七日内通知出卖人，否则，因此引起的诸项责任盖由买受人承担”。

故，被告已依案涉合同约定的地址向原告寄出了内有交房通知书的挂号信，该通知方式符合合同约定，原告未进行收取，相关责任应由原告自行承担！

【实务总结】

一般合同中均会约定送达条款，但往往仅约定送达地址，并未对“未妥投”产生的责任进行明确约定，给后续起诉工作造成一定的阻碍。目前实践中不同法官对未约定“一旦寄出视为送达”等相关条款进行约定的合同的处理方式亦不相同，有的法官认为当事人一方已按合同约定方式进行了送达，因另一方原因造成无法送达的，可以视为送达；但有的法官认为，合同中已约定了地址，且当事人一方业实际居住在此地，在未妥投的情况下送达方的当事人有义务按照合同约定地址继续送达，直至送达完成。

故，本律师建议，约定合同送达条款时，应对未能送达所产生的责任进行明确划分，防范由此带来的法律风险。

2013年6月